君言观点
新冠疫情背景下战时管制等措施的法律规定及适用
发布时间:2020-03-03作者:许泽杨律师团队浏览数:0

 2020年2月12日晚,湖北省十堰市张湾区新冠肺炎疫情防控指挥部发布《张湾区全域实施战时管制的紧急通告》,规定“自2020年2月12日24:00时起,张湾辖区紧急实施战时管制,所有楼栋封闭管理,原则上以14天为一周期”。随后,有部分县、市相继宣布实施战时管制或战时封闭管理。由此,引发公众对“战时管制”的相关讨论。笔者仅根据现有法律对紧急状态、战争、突发事件、紧急措施等的规定,对“战时管制”等当前形势下部分防疫措施的合法性进行相应分析。


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宪法及法律的相关规定

(一)《中华人民共和国宪法》中对“紧急状态”、“战争”的规定

《中华人民共和国宪法》第六十二条规定:“全国人民代表大会行使下列职权:(十五)决定战争和和平的问题。”

《中华人民共和国宪法》第六十七条规定:“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权:(十九)在全国人民代表大会闭会期间,如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况,决定战争状态的宣布;(二十一)决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态。”

《中华人民共和国宪法》第八十条规定:“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定,公布法律,任免国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长,授予国家的勋章和荣誉称号,发布特赦令,宣布进入紧急状态,宣布战争状态,发布动员令。”

《中华人民共和国宪法》第八十九条规定:”国务院行使下列职权:(十六)依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态。”

注明:现行生效的《宪法》是1982年12月4日经全国人民代表大会发布的,规定“发布戒严令,宣布战争状态”,2004年《宪法修正案》将相应条款中的“戒严”修改为“紧急状态”。《中华人民共和国国家安全法》、《中华人民共和国国防法》对“紧急状态”、“战争”的规定与《宪法》保持一致。现行的《中华人民共和国戒严法》自1996年3月1日发布后并未修改,且2004年《宪法修正案》已将“戒严”修改为“紧急状态”,故文章对“戒严”不予分析讨论。《中华人民共和国国防动员法》主要涉及国防动员额规定,在此亦不予阐述。

(二)《中华人民共和国刑法》对“战时”的规定

《中华人民共和国刑法》第四百五十一条规定:“本章所称战时,是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。

部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时,以战时论。”

(三)《中华人民共和国传染病防治法》中对“紧急措施”的规定

《中华人民共和国传染病防治法》第四条规定:“对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感,采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施。其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的,由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施。”

《中华人民共和国传染病防治法》第四十二条规定:“传染病暴发、流行时,县级以上地方人民政府,必要时,报经上一级人民政府决定,可以采取下列紧急措施并予以公告:(一)限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动;(二)停工、停业、停课;(三)封闭或者封存被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品以及相关物品;(四)控制或者扑杀染疫野生动物、家畜家禽;(五)封闭可能造成传染病扩散的场所。”

《中华人民共和国传染病防治法》第四十三条规定:“甲类、乙类传染病暴发、流行时,县级以上地方人民政府报经上一级人民政府决定,可以宣布本行政区域部分或者全部为疫区;国务院可以决定并宣布跨省、自治区、直辖市的疫区。县级以上地方人民政府可以在疫区内采取本法第四十二条规定的紧急措施,并可以对出入疫区的人员、物资和交通工具实施卫生检疫。

省、自治区、直辖市人民政府可以决定对本行政区域内的甲类传染病疫区实施封锁;但是,封锁大、中城市的疫区或者封锁跨省、自治区、直辖市的疫区,以及封锁疫区导致中断干线交通或者封锁国境的,由国务院决定。

疫区封锁的解除,由原决定机关决定并宣布。”

(四)其他诸如“突发事件”、“处置措施”等相关规定

《中华人民共和国突发事件应对法》第三条规定:“本法所称突发事件,是指突然发生,造成或者可能造成严重社会危害,需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。

按照社会危害程度、影响范围等因素,自然灾害、事故灾难、公共卫生事件分为特别重大、重大、较大和一般四级。法律、行政法规或者国务院另有规定的,从其规定。

突发事件的分级标准由国务院或者国务院确定的部门制定。”

《中华人民共和国突发事件应对法》第十一条规定:“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施,应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应;有多种措施可供选择的,应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。

公民、法人和其他组织有义务参与突发事件应对工作。”

《中华人民共和国突发事件应对法》第四十五条规定:“发布一级、二级警报,宣布进入预警期后,县级以上地方各级人民政府除采取本法第四十四条规定的措施外,还应当针对即将发生的突发事件的特点和可能造成的危害,采取下列一项或者多项措施:……(五)及时向社会发布有关采取特定措施避免或者减轻危害的建议、劝告;(六)转移、疏散或者撤离易受突发事件危害的人员并予以妥善安置,转移重要财产;(七)关闭或者限制使用易受突发事件危害的场所,控制或者限制容易导致危害扩大的公共场所的活动……。”

《中华人民共和国突发事件应对法》第四十九条规定:“自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后,履行统一领导职责的人民政府可以采取下列一项或者多项应急处置措施:(一)组织营救和救治受害人员,疏散、撤离并妥善安置受到威胁的人员以及采取其他救助措施;(二)迅速控制危险源,标明危险区域,封锁危险场所,划定警戒区,实行交通管制以及其他控制措施;(三)立即抢修被损坏的交通、通信、供水、排水、供电、供气、供热等公共设施,向受到危害的人员提供避难场所和生活必需品,实施医疗救护和卫生防疫以及其他保障措施;(四)禁止或者限制使用有关设备、设施,关闭或者限制使用有关场所,中止人员密集的活动或者可能导致危害扩大的生产经营活动以及采取其他保护措施……。”

《中华人民共和国突发事件应对法》第六十九条规定:“发生特别重大突发事件,对人民生命财产安全、国家安全、公共安全、环境安全或者社会秩序构成重大威胁,采取本法和其他有关法律、法规、规章规定的应急处置措施不能消除或者有效控制、减轻其严重社会危害,需要进入紧急状态的,由全国人民代表大会常务委员会或者国务院依照宪法和其他有关法律规定的权限和程序决定。

紧急状态期间采取的非常措施,依照有关法律规定执行或者由全国人民代表大会常务委员会另行规定。”

《突发公共卫生事件应急条例》第二条规定:“本条例所称突发公共卫生事件(以下简称突发事件),是指突然发生,造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件。”

《突发公共卫生事件应急条例》第二十七条规定:“在全国范围内或者跨省、自治区、直辖市范围内启动全国突发事件应急预案,由国务院卫生行政主管部门报国务院批准后实施。省、自治区、直辖市启动突发事件应急预案,由省、自治区、直辖市人民政府决定,并向国务院报告。”

《突发公共卫生事件应急条例》第三十三条规定“根据突发事件应急处理的需要,突发事件应急处理指挥部有权紧急调集人员、储备的物资、交通工具以及相关设施、设备;必要时,对人员进行疏散或者隔离,并可以依法对传染病疫区实行封锁。”

《突发公共卫生事件应急条例》第三十四条规定:“突发事件应急处理指挥部根据突发事件应急处理的需要,可以对食物和水源采取控制措施。

县级以上地方人民政府卫生行政主管部门应当对突发事件现场等采取控制措施,宣传突发事件防治知识,及时对易受感染的人群和其他易受损害的人群采取应急接种、预防性投药、群体防护等措施。”

《突发公共卫生事件应急条例》第四十一条规定:“对传染病暴发、流行区域内流动人口,突发事件发生地的县级以上地方人民政府应当做好预防工作,落实有关卫生控制措施;对传染病病人和疑似传染病病人,应当采取就地隔离、就地观察、就地治疗的措施。对需要治疗和转诊的,应当依照本条例第三十九条第一款的规定执行。”


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如何理解新冠疫情下的“战时”

经笔者对现有法律梳理,发现现有法律并未规定“紧急状态”的定义、级别、在何种情形下可以宣布“紧急状态”等。现有法律对“战争”、“战时”均有明确规定,即“如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况”可宣布“战争状态”。同时,《刑法》第十章军人违反职责罪,明确战时”及以战时论包括三种情形:国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时为战时,部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时以战时论。

根据现有法律规定,“紧急状态”和“战争”均由国家主席宣布,除国务院有权决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态外,涉及全国或个别省、自治区、直辖市进入紧急状态、战争状态均由全国人大常委会决定(全国人大开会期间除外)。

笔者认为,此次新冠疫情发生后,某些县、市、区宣布区域内进入战时管制或进行战时封闭管理,采取实施交通管制、限制人员流动、封闭小区等措施,在相关通告、决定、命令上的使用“战时”字眼,不符合法律意义上对战时或以战时论的规定。战时或以战时论的决定和宣布主体是特定且唯一的,并非地方政府或地方政府临时组建的疫情指挥部。

此外,新冠疫情属于因传染病引发的突发公共卫生事件,并非三种战时或以战时论的情形。各级政府对疫情实施“战时管控”更多是源于对新冠疫情的重视,为了强调疫情的严重性、紧迫性,动员全社会共同抗击疫情,对区域内实施强有力的管控手段,以防止疫情进一步扩散。因此,所谓“打好疫情阻击战”、“进入战时状态”等表述,仅仅是在当前特殊的防疫背景下,政府对所采取防控措施的整体性特殊称谓。但是,如此称谓在一定程度上,容易被公众误读。

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新冠疫情下关于“拘留”的理解

目前,国家卫生健康委已将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病,采取甲类防控措施,全国各省、自治区、直辖市陆续启动重大突发公共卫生事件一级响应。《传染病防治法》《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》均规定,政府及相应部门可根据疫情需要,采取不同的控制措施。

2020年2月12日晚,张湾区新型冠状病毒肺炎防控指挥部发布《张湾区全域实施战时管制的紧急通告》,规定“依据《中华人民共和国治安管理处罚法》、《中华人民共和国传染病防治法》……所有强行冲闯小区、庭院、楼栋、道路出入口设置的隔离、警戒、封控设施的,一律拘留……”。

2020年2月16日晚,孝感市新型冠状病毒肺炎防控指挥部发布《17号令:关于升级管控措施的通知》,规定“依据《中华人民共和国治安管理处罚法》、《中华人民共和国传染病防治法》……所有城镇居民,必须足不出户,严禁外出……违反本令的,一律处10日以下治安拘留……”。

根据《行政处罚法》第八条的规定,常见的行政处罚包括:警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留。同时,《行政处罚法》第三条规定,对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的。

根据《治安管理处罚法》第十条的规定,治安管理处罚的种类包括:警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证、限期出境或者驱逐出境(适用外国人)。同时,从第一条和第二条可看出,《治安管理处罚法》旨在维护社会治安秩序,对扰乱公共秩序、妨害公共安全、妨害社会管理等,具有社会危害性尚不够刑事处罚的行为进行规制。

笔者认为,防疫期间政府发布有关防疫的通知、通告等,属于在突发事件期间规范社会管理秩序的行为,通告内容涉及到“拘留”或“治安拘留”,理解为治安管理处罚中的“行政拘留”更符合当下情景。

笔者推测,对通告中违反规定外出的居民实施“拘留”的依据是《治安管理处罚法》第五十条第一款规定的情形:“有下列行为之一的,处警告或者二百元以下罚款;情节严重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:(一)拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的……”。据前述规定,实施拘留应同时满足三个条件,一是紧急状态,二是拒不执行紧急状态下政府依法发布的决定、命令,三是情节严重。

同时,新冠疫情属于重大突发公共卫生事件,亦属于《传染病防治法》、《突发事件应对法》的调整范围。《传染病防治法》仅提到个人违反规定,导致传染病传播、流行,给他人人身、财产造成损害的,应当承担的民事责任。《突发事件应对法》第六十六条规定,个人不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予处罚。同时,《突发事件应对法》第十一条规定,面对突发事件时,政府及其部门应综合考虑突发事件的的危害性质、程度等,选择有利于保护公众权益的防控措施。

笔者认为,除各行政区域启动重大突发公共卫生事件一级响应外,并无任何主体决定或宣布紧急状态,各社区、小区等设置的警戒带、隔离设施等,通常并非公安机关设置的,而是社区居委会或村委会或小区业委会设置的。因此,对居民擅自外出,一律采取顶格拘留10日,并不符合《治安管理处罚法》的规定。即便居民擅自外出行为属于违反《突发事件应对法》第六十六条规定,即违反治安管理行为,结合《治安管理处罚法》的规定,亦不属于可采取拘留的范围。此外,如果认为通告中的“拘留”属于行政处罚,则要根据《行政处罚法》的规定,通过法定程序认定“外出”行为属于违法行为,综合考虑事实、性质、情节以及社会危害程度等予以处罚,而非采取“一刀切”的方式进行处理。

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结语

网上爆出“执法人员”闯进居民家中,撞见居家人员正在进行棋牌娱乐,就砸毁相关设备,并对居民采取武力措施……。“疫情就是命令,防控就是责任”。疫情防控固然重要,但在防控中涉及行政执法时,应考虑执法的程序和标准,而不是打着防疫的大旗肆意采取“严管”、搞“一刀切”的措施,否则会在疫情之外给这个社会带来更深远的伤害。无论是“战时”的管制,或是“一律拘留”的措施,均应在法律的范围内依法实施,对于因采取相关措施而导致的违法行为应当予以及时纠正、制止并追究法律责任。愿全社会勠力同心,共克时艰!


● 本文作者


许泽杨律师:广东君言律师事务所高级合伙人,主要业务领域为城市更新、政府法律服务、股权并购、重大民商事纠纷解决等。

周小明律师:广东君言律师事务所执业律师,主要业务领域为城市更新、企业投融资、政府法律服务、民商事争议解决等。

李豪杰律师:广东君言律师事务所执业律师,主要业务领域为政府法律服务、企业法律顾问、民商事争议解决等。




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