一、本体论：刑事辩护的本质

（一）刑事辩护的内涵

趋利避害是人的天性，自我辩护是人的本能。这种天性与本能也极自然地反映在我国《宪法》第一百三十条之中——“被告人有权获得辩护”。鉴于被告人的知识、能力参差不齐，仅凭其自身难以保障其辩护权利，我国《刑事诉讼法》第四十条更近一步地规定“被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托辩护人辩护”以更加充分保障被告人享有的辩护权利。正如陈瑞华老师所言：“辩护权的本质其实就是获得律师帮助的权利[1]。”

律师应该如何为当事人辩护呢？我国《刑事诉讼法》第三十七条给出的答案是“根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”需要注意的是，此处中的“根据事实和法律”与《刑事诉讼法》第六条规定的人民法院、人民检察院和公安机关“必须以事实为根据，以法律为准绳”相统一，又有所区别。“统一”表现在无论侦查、起诉、审判，还是辩护，均在同一诉讼规则之下，即以事实和法律展开诉讼活动；“区别”表现在辩护所根据的事实并不需要达到《刑事诉讼法》第五十五条[2]所规定的“证据确实、充分”的标准，这也是对身处弱势的犯罪嫌疑人、被告人与强大的国家机关之间的司法平衡。

另外，此处的“提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”结合《刑事诉讼法》第五十一条[3]的规定亦包含两层含义：其一，辩护人可从正面提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见；其二，辩护人也可通过提出指控方的证据不足以证明犯罪嫌疑人、被告人有罪而应当认定其无罪的辩护意见。对于前者，可理解为刑事辩护的“立”，对于后者，可理解为刑事辩护的“破”。无论是“破”还是“立”，最终都是为了实现“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”这一目的，这也是刑事辩护的应有之义。

（二）刑事辩护中“破”与“立”

关于“破”与“立”的关系，纪由先生在《阴阳初探》中有过经典的论述，其用阴阳排列组合的基本公式剖析破与立，其认为“破为破中立，立为立中破，破中有立，立中有破，以立压立见真立，以破压破见真破”。

如前所述，刑事辩护中的“破”是指打破指控方的证据体系、指控逻辑，简称“破指控”；刑事辩护中的“立”是指树立辩护方无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的辩点，简称“立辩点”。同理，“破指控”与“立辩点”也存在“你中有我、我中有你”的辩证统一关系。体现在刑事辩护中，也就是“破指控”的过程中也在“立辩点”，“立辩点”的过程中也在“破指控”。

二、原因论：为何要“破”，为何要“立”

（一）破指控：刑事辩护的逻辑路径

“破指控”贯穿刑事辩护整个过程。刑事辩护存在一个固有的前提，即已存在对犯罪嫌疑人、被告人涉嫌构成犯罪的指控。这个指控可以是《刑事立案决定书》、《起诉意见书》、《起诉书》，也可以是二审、再审、申诉期间的原审《判决书》。例如，在一审期间，刑事辩护需要打破《起诉书》的指控，以争取辩点被一审判决所采纳，假如一审未采纳辩点，提起上诉后进入二审，此时要打破的“指控”已经不再是《起诉书》，而是需要打破《一审判决》的“指控”，以争取辩点被二审所采纳。这个打破指控的过程也就是树立辩点，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益的刑辩过程。

“破指控”直接指向无罪结果。《刑事诉讼法》第十二条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”第二百条规定判决有罪的要求是“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪”，对于“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。第五十一条又规定了指控方需对犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪承担举证责任。因此，指控方提交的证据是否达到事实清楚，证据确实、充分成为被告人是否构成犯罪的关键，而打破指控方的证据体系、指控逻辑，则将直接指向指控不能成立的无罪结果。

“破指控”是“立辩点”的必然要求。唯物辩证法发展观的实质是“事物的前进和上升，是新事物的产生和旧事物的灭亡”。与此相对，刑事诉讼推进过程中，若要判决结果更加公正、客观，必须要用新的观点来代替旧的观点。因此，打破旧的指控观点，代之以新的辩护观点，正是刑事辩护的逻辑指向，即所谓的“不破不立”。

（二）立辩点：刑事辩护的点睛之笔

“立辩点”是刑事辩护的核心。刑事辩护一般需要涉及公安、检察院、法院多个部门，每个部门又可能涉及到多个科、室，期间要沟通联系的办案人员更是各不相同，整个辩护过程短则数月，长则数年，甚至数十年，如此繁多复杂的程序，就是为了保证裁判结果的公平公正，辩护人在此期间可能付出了很多努力，也做了很多工作，但最终能否说服办案单位采纳辩护意见，靠的还是拥有事实根据和法律依据，对案件定罪量刑存在重大影响的辩点。没有辩点的辩护正如没有靶心的拉弓，都是毫无意义的。

“立辩点”是刑事辩护的航标。刑事诉讼是非常严肃、后果非常严厉的制度。一旦进入刑事诉讼程序，这条“流水线”将很难调整甚至暂停，其变化和发展将会很难掌控。而刑事诉讼中的案件就像大海中航行的船舶，如果没有定位、警示等航标，其将会随着汹涌海浪迷失方向。辩护律师的辩点就是警示办案人员依法办案、慎用权力的警灯，也是刑事辩护不偏航、不迷航的航标。

“立辩点”是“破指控”的最终目的。“破指控”与“立辩点”虽然在内在逻辑上时刻相伴，不分先后，但从功能上看，却各有所侧重。“破指控”更注重方法，“立辩点”更注重目的。体现在刑事辩护中，无论使用什么手段、方法进行“破指控”，最终必然也必然要落脚在“立辩点”，否则无论付出再多，也是劳而无功。

三、方法论：如何“破”，如何“立”

（一）“破”核心事实：以Y某涉嫌强奸罪不起诉案为例

指控：

凌晨4时许，Y某趁C某在醉酒状态无力反抗情况下与C某发生性关系。13时许，C某醒来后，Y某又趁C某头晕无力反抗之际与C某强行发生一次性关系。Y某构成强奸罪。

破指控：

指控的两次性行为根据被害人C某的状态应该区别分析。初步判断，如果指控的第一次性行为属实，可以认定Y某构成强奸罪；如果指控的第一次性行为不属实，那么Y某是否构成强奸罪的关键就是指控的第二次性行为是否属于强奸。因此，第一次性行为是否存在以及第二次性行为中Y某是否存在暴力、胁迫行为成为重点，也成为“破指控”的关键。

经阅卷发现，仅有被害人C某陈述Y某对其说趁其酒醉与其发生了性关系，同时案卷中并无证据证明指控的第二次性行为中Y某存在胁迫行为，也无证据证明C某存在反抗行为。

结合事发前后双方亲密的行为，辩护人提出本案不存在指控的第一次性行为，指控的第二次性行为中Y某不存在强奸行为，检察院最终采纳了辩护人的意见，以事实不清、证据不足为理由对Y某不起诉。

（二）“破”犯罪构成：以D某涉嫌开设赌场罪不批捕案为例

指控：

一年前，D某通过微信群中的链接指引，偶然进入名为“YB”的赌博网站活动。一年后，D某突然被公安机关以开设赌场罪刑事拘留，办案人员称，其在“YB”赌博网站注册的账号名下有N个下线账号，下注的流水多达人民币1400万元。但身为“上线”的D某无辜地称，他对这一切并不知情。

破指控：

由于案件处于侦查阶段无法阅卷，辩护人不能有针对性地反驳指控，因此只能采用排除法，将涉嫌开设赌场罪的所有行为方式（包括共同犯罪）一一分析排除，具体如下：

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款规定，网上开设赌场的行为方式只有四种：

1.建立赌博网站并接受投注的；

2.建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

3.为赌博网站担任代理并接受投注的；

4.参与赌博网站利润分成的。

首先，D某不具有上述第1、2、4类开设赌场行为。本案中，涉案的赌博网站在D某首次进入网站、注册账号之前就已存在，该网站并非由D某建立，D某也未参与赌博网站利润分成；

其次，D某没有担任赌博网站代理，根据《网络赌博犯罪意见》第三条第五款“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”的规定，当前没有任何证据证明某知道其账号名下设置有下级账号，在此情况下，也没有确实充分的证据证明D某获取了非法利益；

最后，D某没有接受赌博网站其他用户的投注，会见过程中，D某多次陈述其注册账户只是为了自己下注玩，没有接受其他用户的投注，更没有获取非法利益。

再根据《网络赌博犯罪意见》第二条第一款的规定，开设赌场罪的共同犯罪有三种类型：

1.为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；

2.为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；

3.为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

辩护人同样也是通过排除法，将三种可能情形一一排除。据此发现，本案中，D某没有专业能力为赌博网站提供互联网专业技术服务，也没有为赌博网站提供推广服务的行为，更没有因此获取服务费。D某的行为也不符合开设赌场罪共同犯罪的法律规定。

鉴于此，辩护人向办案单位提出D某不存在开设赌场罪的客观构成要件，不构成开设赌场罪。提出对D某不批准逮捕的请求，办案单位最终采纳辩护意见，对D某不批准逮捕。

（三）“立”出罪情节：以F某涉嫌非法买卖制毒物品案不起诉为例

指控：

自2017年3月开始，F某（被不起诉人）从网上向廖某购买丙酮并进行销售，其中在2017年3月底向廖某购买丙酮液体三桶(每桶200L)，2018年6月份再次向廖某购买了丙酮液体两桶(每桶200L)，F某转售上述丙酮获利。F某构成非法买卖制毒物品罪。

立辩点：

由于案件基本事实比较简单清楚，F某的行为符合非法买卖制毒物品罪的客观构成要件，因此，能否适用该罪名所特有的出罪条款成为本案的关键。

《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款明确规定：“易制毒化学品生产、经营、购买、运输单位或者个人未办理许可证明或者备案证明，生产、销售、购买、运输易制毒化学品，确实用于合法生产、生活需要的，不以制毒物品犯罪论处”。

在本案中，有合同、发票、运单、入库单、领料单等证据证明F某购买的清洗剂（含丙酮溶液）确实在中核公司生产过程中用于设备清洁，清洗剂的流向十分清晰，用于清洗用途十分明确，确实用于合法生产、生活需要，不应以非法买卖制毒物品罪论处。

上述《解释》第七条第三款的规定不仅仅适用于“情节严重”的情况，也适用于“情节特别严重”的情况。探究“立法原意”，第七条既有入罪标准，又有出罪标准（不以制毒物品犯罪论处的规定），在同一法条内规定了入罪标准和出罪标准，其他条款自然不需赘述。另外解释规定的“情节严重”与“情节特别严重”之间仅仅是量的差距，并未达到质变，因此出罪条款不仅仅适用于“情节严重”的情况，也适用于“情节特别严重”的情况。同时结合刑法谦抑性原则，也能得出同样的结论，刑法是为惩罚“真正的犯罪行为”，丙酮作为一种工业用品，无论是使用99千克，还是使用500千克，只要是正常用途，它没有从丙酮变成毒品，它的化学性质没有发生改变，当然应适用出罪条款。

辩护人的辩护观点被办案单位采纳，本案经过两次庭审后，法院裁定准许检察院撤回起诉。之后，检察院决定对Z某不起诉，并对其国家赔偿，为其恢复名誉、赔礼道歉。

（四）“立”不诉情节：以Z某涉嫌组织、领导传销活动罪不起诉案为例

指控：

2017年2月23日，Z某（被不起诉人）与ANJ公司签订劳动合同，职位为初级技术工程师，其工作职责为维护安能洁公司的网络硬件、软件及完成公司交代的其他任务，于2017年6月1日从公司离职。在职期间，Z某接受安排研发安全性能更强大、吸收容纳会员量更多、运行稳定性更好的善心汇系统3.0版本，2017年5月，传销组织被某市公安机关立案侦查，案发时3.0版本仍未研发成功。Z某涉嫌构成组织、领导传销组织罪。

立辩点：

由于Z某作为技术人员为涉案传销组织提供技术帮助的事实并无太大争议，案件关键在于对Z某提供技术帮助行为的法律评价。故辩护人着重强调Z某的社会危害性极小，即使认定构成犯罪，也属于情节轻微，符合不起诉的条件。最终检察院采纳辩护意见，对Z某不起诉。

[1] 陈瑞华：刑事辩护制度四十年来的回顾与展望，《政法论坛》，2019年第6期，3页。

[2] 第五十五条　对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

证据确实、充分，应当符合以下条件：

（一）定罪量刑的事实都有证据证明；

（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；

（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

[3] 第五十一条　公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。