随着《刑法修正案（十一）》的正式施行，我国对于高空抛物现象的治理翻开了新篇章，高空抛物罪[1]自此单独入刑。在此之前，高空抛物的行为往往被认定为以危险方法危害公共安全罪、寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪、故意伤害罪、重大责任事故罪、过失致人重伤、死亡罪等，该行为所涉罪名纷繁复杂，司法实践中也不无争议。为此，《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下或称“意见”）中明确规定：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。”、“过失导致物品从高空坠落，致人死亡、重伤，符合刑法第二百三十三条、第二百三十五条规定的，依照过失致人死亡罪、过失致人重伤罪定罪处罚。在生产、作业中违反有关安全管理规定，从高空坠落物品，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，依照刑法第一百三十四条第一款的规定，以重大责任事故罪定罪处罚。”这些现行有效的规定说明，高空抛物行为所涉罪名的复杂性并未因高空抛物罪的单独入刑而改变，我们仍然应当在现有的刑法规范体系中对高空抛物行为进行罪名判定。从这个意义上讲，高空抛物行为所涉罪名的辨析仍具有一定的现实意义。

一、高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪的辨析

高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪的核心区别在于前者针对的是抽象危险，后者针对的是具体危险。高空抛物罪是一种行为犯，其危险性主要体现为高空抛物行为本身所具有的导致公共安全遭受轻度威胁的属性，而非高空抛物行为所导致的公共安全遭受威胁状态这一结果的危险性。当高空抛物行为对不特定多数人的生命、身体或财物等法益造成程度相对轻微的抽象危险，但对公共安全造成的危险状态又尚未达到紧迫性、现实性和严重性的标准，则该行为的危险性满足高空抛物罪的标准，构成高空抛物罪。由于抽象危险犯与具体危险犯的区别在于具体威胁程度的不同，而该威胁程度难以确定，因此，应当从消极层面对危险性进行诠释。《刑法》第二百九十一条之二中所阐述的“情节严重”，并非要求高空抛物行为对公共安全达到某种具体的威胁程度，而是为排除前述尚未危及公共安全、不值得科处刑罚的高空抛物行为的刑事可罚性。

较之高空抛物罪成立所需的抽象危险，若高空抛物行为已对不特定多数人的生命、身体或财产造成了现实、紧迫的危险抑或行为人高空抛掷物品已经造成不特定多数人重伤、死亡或者使公司财产遭受重大损失，则应以以危险方法危害公共安全罪定罪量刑，毕竟此种高空抛物行为内在不法性已远远超越仅需要抽象危险状态即可构成的高空抛物罪。

二、以危险方法危害公共安全罪与故意伤害罪的辨析

高空抛物罪和以危险方法危害公共安全罪一般要求行为人主观上持有间接故意的态度，而故意伤害罪、故意杀人罪也要求行为人具有直接故意或者间接故意的态度，主观方面的相似，导致两种罪名容易混淆。

另一方面，若行为人的高空抛物行为符合以危险方法危害公共安全罪构成要件，同时致某人重伤，其法定刑可能直接上升至十年以上，较之故意伤害罪要更为严苛；若同时致人死亡，又缺乏故意杀人罪的类似情节较轻等减轻处罚的相关规定，致使其法定刑幅度提升后难以下降。为缓和刑罚的严厉性，实务上产生了一种做法，将“理应”认定成立危害公共安全罪的行为调整认定为侵犯公民人身权利罪，其目的主要在于通过改变其行为的法益属性而降低法定刑。[2]危害公共安全罪的法定刑属于分则各罪的最高幅度，因此确保其正当性是非常有必要的，应当对其适用范围作出必要限制。

以危险方法危害公共安全罪区别于故意伤害罪的最明显特征是：以危险方法危害公共安全罪的犯罪客体是国家对社会公共安全的管理秩序。这里的公共安全应当是指不特定并且多数人的生命、健康或财产的安全。对于“不特定”应当理解为，具有随时向“多数”发展的现实可能性。因此，此类行为引发的后果是否具有随机的开放性和扩张性对是否构成以危险方法危害公共安全罪有决定性意义。倘若侵害结果不具有开放性和扩张性的危险，即使通过高空抛物的手段对特定的多数人实施可能造成或者实际造成人身伤亡的行为，其结果具有具体性和可控性，缺乏危险蔓延扩大的可能，则不应认定为以危险方法危害公共安全罪；倘若实施高空抛物行为仅能够对少数人甚至一个人产生危害结果，尽管对象具有不明确性或不特定性，但该行为所造成的结果具有局限性和个体性，也不会有向外扩张的风险，则以故意伤害罪等罪名对该行为进行定性即可，而不需要也不应该以以危险方法危害公共安全罪定罪量刑。

三、以危险方法危害公共安全罪与过失致人重伤、死亡罪的辨析

由于以危险方法危害公共安全罪通常需要存在故意，所以在实务中，动机不同可能导致所定罪名存在天壤之别。同样是出于故意进行高空抛掷重物行为致人重伤或死亡，如果行为人实施该行为时系出于醉酒后滋事或吵架威胁，主观恶意强烈，通常均定以危险方法危害公共安全罪；但如果是在进行打扫、卸货等工作劳动中出于方便的目的而导致实害结果，则通常以过失致人重伤罪或过失致人死亡罪定罪处罚；如果发生在工程作业中则以重大责任事故罪定罪。而三者间法定刑差距极大，以危险方法危害公共安全罪导致他人重伤、死亡，通常处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，而成立过失致人重伤或死亡罪的通常只处以一年左右有期徒刑，符合缓刑条件的甚至可以适用缓刑。该结果的差异性显然是犯罪主观要件的认定导致的，因为缺乏对高空抛物行为的有关罪名独立性的认识，法益观念不够清晰，导致司法人员对犯罪主观要件的判断发生了偏差。司法人员在判断高空抛物类犯罪的主观要件时，由于缺乏明确的法益引导，导致难以确认具体的主观要件内容，从而容易错误地从行为者的动机来推定其行为性质。具体而言，多数行为人在工作劳动中实施的高空抛物行为，其主观上通常是出于方便快捷的目的，并不具有违法犯罪的故意，因而容易判断其主观意识为过失，顺势将该行为定性为过失致人重伤、死亡、重大责任事故罪等，从而导致法定刑不合理的明显降格。但在诸多该类型的犯罪中，相关行为人并未有意采取避免危害结果发生的措施，大体上都呈现出对结果至少是放任的态度，判断为间接故意更加合理。

另一方面，故意的抛物行为可能会对公共安全造成侵害，逻辑上，过失的坠物行为同样可能会对公共安全造成侵害，那么在高空抛物行为致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的场合，当然具有成立过失以危险方法危害公共安全罪的可能性。但是在《意见》中对该行为的相关规定为：“过失导致物品从高空坠落，致人死亡、重伤，符合刑法第二百三十三条、第二百三十五条规定的，依照过失致人死亡罪、过失致人重伤罪定罪处罚。在生产、作业中违反有关安全管理规定，从高空坠落物品，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，依照刑法第一百三十四条第一款的规定，以重大责任事故罪定罪处罚。”却没有提及可能成立过失以危险方法危害公共安全罪的情形。如果主观为故意实施的高空抛物行为成立以危险方法危害公共安全罪，那么过失导致的高空坠物行为致人重伤、死亡的，也应当成立过失以危险方法危害公共安全罪，否则就明显不协调。反过来也可以说，既然将出于过失引起的高空坠物最终致人重伤、死亡的行为，认定为过失致人重伤、死亡，就表明相对应的将高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪是存在疑问的。而在实务中，被认定为过失以危险方法危害公共安全罪是非常罕见的，上述《意见》中的隐含逻辑和实务的惯常做法实质上有明显的相互印证效果。在客观条件几乎毫无区别的高空抛物情形中，一旦认定为故意，就直接认定为以危险方法危害公共安全罪；而一旦认定属于过失，则直接认定为过失致人重伤、死亡，而排除了定罪所需考虑的危害公共安全的性质。无论是实务的惯常做法还是《意见》的相关规定，都无法在逻辑上自洽，难以令人理解、信服。

高空抛物行为所涉罪名的认定在理论上和实务中均存在一些亟待厘清的问题。对行为人实施高空抛物行为所侵害的法益进行准确把握，对公共安全的内涵进行深入理解，对实施行为时的主观意识进行合理区分，是对高空抛物行为进行准确定罪的关键点。其次，实务人员不能机械套用已有经验办案，应当对案件进行更为谨慎、细致地调查与区分，更不能因为对按照行为本身性质正确定罪后所适用的刑罚无法产生心理认同，为达到预设的量刑结果而改变罪名。

 作者介绍：谭仲萱律师团队 

谭仲萱律师团队是一支追求极致专业的技术流刑事团队，专门从事刑事辩护和刑事合规法律服务。基于强大的专业背景和丰富的诉讼经验，律师团队擅长就特定法律问题和重大、复杂、疑难案件提供专业而精准的法律分析和有针对性的解决方案，承办了大量的无罪、罪轻、指控罪名不成立的案件。近期参与承办的部分案件分别入选“中国法院2019十大典型案例”、“2019年度广东律师典型案例”（有两个同时入选）。

团队参与编撰出版有《民营企业合规与法律风险防控读本》、《建筑房地产企业刑事高频风险防控实务》、《刑事辩护规范化》、《精彩辩护人》、《进攻型辩护》等法律专业书籍。

[1] 《中华人民共和国刑法》（2020修正）第二百九十一条之二　【高空抛物罪】从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

[2]林维：《高空抛物罪的立法反思与教义适用》，载《法学》2021年第3期，第38页。