在公司设立及运营过程中，不少当事人往往视公司章程无足轻重，套用公司登记机关模本、范本敷衍了事。其实，公司章程作为公司“宪法”，在公司自治规范中具有最高地位和法律效力。除了法定性的特征外，还具有公开性和高度自治性。如何根据公司行业特性以及股东构成、股权结构等特点，有意识地前瞻性地对公司章程进行个性化设计，为我所用，这里面存在着广阔的空间和巨大的利益得失。
本文从公司章程前瞻性设计视角，再度回顾宝万之争中的焦点争议，并进而延伸到企业的控制权之争这一普遍命题。
《孙子兵法》云，上兵伐谋，其下攻城。《黄帝内经》云，上工治未病，不治已病。这也同样适用于公司章程之于公司的运营治理。

文 | 史柏海 广东君言律师事务所合伙人

近两年来的宝万之争，尤如一场大戏，高潮迭起，吸睛无限，也由此引发了广泛的社会思考。其争论的焦点大致有四：

焦点一：作为宝能及其关联人（一致行动人）能否通过各式资管计划并以高杠杆配资的方式去收购一家上市公司的股份？
焦点二：作为宝能控制的前海人寿保险公司，能否通过其保险计划和理财产品一同参与大股东对同一家上市公司的收购？
焦点三：宝能及其关联人转让其通过杠杆资管计划收购获得的股份时，是否有权如常无异地获得转让收益？
焦点四：宝能及其关联人依据其通过杠杆资管计划收购获得的股份，是否有权行使与常无异的“参与公司管理”和“选择管理者”的股东权？如：参加股东大会并行使表决权、提议召开股东大会、推荐董事，等等。

由于宝万之争本质上是对明星上市公司控制权的争夺，演绎的是资本对实业“自由”而野蛮的渗透，利用的是资管计划 + 杠杆配资的犀利武器，横跨证券和保险两大市场监管体系，从而导致该事件发生后惊羡世人的同时，众说纷纭，褒贬不一，就连许多专家学者的观点也大相径庭，一时间闹得沸沸扬扬，最终以监管部门定调和地方政府出手方暂告平息。

前述焦点一和焦点二属对上市公司股份收购的范畴。我国目前对上市公司收购，除信息披露和主要属于程序性的规定之外，并未涉及对类似宝能收购资金性质和来源的规定。同样，焦点三属于对收购股份的转让退出的范畴，与焦点一和焦点二是一个问题的两面。由于证券市场的公开性，股票交易的自主性，以及财产的私有性，此皆不属于所涉上市公司万科本身所能决定、干预和阻止，此必得依赖监管机构，进而从长远看依赖法律制度的完善方得规范。

但焦点四则涉及上市公司万科的议事、治理、决策，该等公司共益权的行使，实质性地触及到上市公司及其股东包括中小股东的利益。宝能及其关联人通过杠杆资管计划收购的股份，可否直接依此行使与常无异的股东权？宝能及其关联人可否径行依此收购获得的股份和对应的持股比例，参加股东大会并行使如常的表决权？提议召开股东大会？推荐董事？诸如此类争议，作为上市公司的万科，倒是完全可以在公司自治的范畴内通过自治规范加以预先规制。

我们知道，公司章程是由公司股东依法制定的明确公司主要特征要素（如：名称、住所、注册资本、经营范围等），规范公司组织和活动（如：“三会”职权和议事规则、重大经营管理制度等）的基本文件，其性质上属于公司自治性文件，地位上属于公司宪章，内容上除了法律规定必备的以外，还可以设计和约定契合公司自身特点的个性化条款，效力上除对公司、股东、董事、监事、高管具有当然的约束力外，因其具有的一定的公开性特征，其特定之内容还会对公司的相关债权人具有相应的法律效力（如：司法对于公司对外投资、担保等效力之评判）。

在排除华润作为万科股东的实质倾向性之外，试想：如果万科管理层在公司控制权之争上不仅具有忧患意识，而且具有超前意识，未雨绸缪，开放思维，大胆实践，在宝能举牌之前，或者在得知宝能拟举牌之初，即行修订公司章程之举，对可能通过资管计划甚至极端杠杆配资的资管计划“觊觎”公司的“入侵者”，设置细致有节的信息披露和程序性要求，大致如：规定通过资管计划获得的公司股份，除依法享有资产受益权外，如要以任何方式行使“参与公司管理”、“选择管理者”范畴性质的权利时，必先得向董事会公布资管计划的详细情况，提供资管计划各利益相关方就行使该等股东权意思表示一致的文件，等等。

由于资管计划的特点，本身就已经决定了委托人、管理人、投资人不同的风险控制和利益诉求，更不用说极端杠杆配资的产品以及划分有优先、劣后之情形了。如果还存在经常的非桌面之上不为外人道的约定，在遇有极端情形需要对外统一意见时自然不能形成。公司章程针对资管计划前瞻性设计的信息披露和程序性要求，还同时具有依法公开曝光、提示大众和提醒监管者的功能，如此可实质性起到有效阻吓的作用。而且，该等信息披露和程序性的前置要求设定，终究是出于保护公司和包括中小股东在内的公司全体股东不被可能的莫明侵害为出发点和落脚点，符合《上市公司收购管理办法》关于“被收购公司董事会针对收购所做出的决策及采取的措施应当有利于维护公司及其股东的利益”的规定，不属于“滥用职权对收购设置不适当障碍”的情形，不违反我国现行的公司法、证券法以及证监会、交易所涉及上市公司和证券市场的监管规定。

事实也证明，宝万之争在引发社会舆论的同时，也提请了监管者思考，促进了我国法治的进步。今年4月13日，针对利用资管计划对上市公司收购以及所涉及的信息披露和投票权问题，上海、深圳两地交易所均发布了《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引(征求意见稿)》（目前正在征求意见过程中）。

当然，诚如前面所说，就该事件和该设想的公司章程个性化自治设计的应对举措，首先排除了华润在该事件中的实质性倾向的个案特殊性，以及万科管理层万科合伙人持股计划的首先自我透明。而且，此必当在未雨绸缪或者在刚刚蒙芽时完成。否则，一俟宝能及其有关联人已持万科相当股份时再行讨论，势必将在股东大会对此章程条款进行修订时形成混战，无功而返。

由此，联想到在公司设立及运营过程中，当事人往往视公司章程无足轻重，常常套用公司登记机关的所谓模本、范本，千篇一律，千人一面。其实，公司章程除了法定性的特征外，还具有公开性和高度自治性的特征，无论是牵涉实体性的还是程序性的。如何根据公司行业特性以及股东构成、股权结构等特点，有意识地前瞻性地对公司章程进行个性化设计，为我所用，这里面存在着广阔的空间和巨大的利益得失。在此，仅例举法律服务实践中遇到过的一些个案问题，以资发散思考：

小股东如欲在董事会（监事会）中占有一席，是否可以在公司章程中设定累积投票的规则？
为防止少数大股东的一言堂，小股东是否可力主在章程中就公司重大事项表决设定较法律规定更高的通过比例？
对大股东而言，如何通过对公司章程整体简化和个别条款细化策略来确保自己更大的话语权？
对于公司而言，为更好的维护公司权益，是否需要根据公司特点，在公司章程中增加并明确公司高级管理人员（如技术研发负责人）的职务岗位范围？
对于真金白银跟随投资的股东而言，是否需要在公司章程中对以技术类无形资产作价入股的核心股东将来的股权转让、质押担保等预先作特别限制设计？
为效率计，是否需要在公司章程中对不按约定出资的股东预先设计好可被“开除”的可操作性条款？
对于公司和众股东而言，法律只规定了董事和高级管理人员的竞业禁止义务，为同心协力计，是否需要根据公司行业特性和股东特点在公司章程中对股东的竞业禁止作预先设计规制？
对于特定股东而言，在表决权方面，是否需要在公司章程中为同股不同权或者只针对特定类别事项的同股不同权进行特别设计？（注：我国现行公司法规定股份公司实行同股同权。这也是将来一些独角兽公司回归A股需要衔接和解决的问题之一。）
对于特殊情形公司和特定股东出资而言，是否需要在公司章程中就股利分红作特别优先设计，或在某一阶段或针对出现某种情形时的特别优先设计？
对于股东而言，股东协议（发起人协议）的某些内容，是否在法律上有必要在公司章程中作相应的表述设计？
对于公司和债权人而言，公司章程中关于公司对外担保的规定，如何影响着担保的效力和责任的承担？
对于公司特定股东而言，在公司章程中与己直接相关的特定内容，如何才能保证不受其他股东变更影响？

以上，林林总总，不一而足。有些通过公司章程的的个性化设计就可解决，有些还需要下一层面的配套制度相配合，有些还必须同时与股东协议（发起人协议）等其他独立协议一起方能发挥效力。

纵观我国公司法，对于公司章程，除法定性内容的规定外，尚有大量予投资股东授权性、选择性、补充性内容的规定。这些授权性、选择性、补充性内容的规定，无论中实体性方面的，还是程序性方面的，都赋予了股东极大的公司章程个性化自治权，可使得公司的治理设计变得更加贴合、有效。当然，由于公司活动的纷繁复杂，公司法博大精深，要想使得公司章程合法、专业且具个性，离不开公司投资人、股东和公司法律师的共同努力和协同配合。《孙子兵法》云，上兵伐谋，其下攻城。《黄帝内经》云，上工治未病，不治已病。这也同样适用于公司章程之于公司的运营治理。